INFORME DE  REUNIÓN PRESENCIAL  JUSTICIA 2020

INFORME DE  REUNIÓN PRESENCIAL  JUSTICIA 2020

“Arbitraje, conciliación y paneles técnicos permanentes en los contratos de obra pública federal”Proyecto de Ley de Arbitraje Comercial Internacional

 

3 de abril de 2018, sede del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329, piso 11.

Asistió un total de 23 concurrentes, muchos de ellos importantes juristas,  algunos de los cuales se desempeñan en la función privada; asimismo, se contó con la presencia de representantes del Poder Ejecutivo Nacional (Subsecretario de Asuntos Legales del Ministerio de Finanzas de la Nación y asesores de la Procuración del Tesoro de la Nación), de distintas instituciones administradoras de arbitraje (Tribunal Arbitral de las Ingenierías, Cámara  Argentina de Comercio y Servicios, Instituto Argentino de Negociación, Conciliación y Arbitraje), catedráticos de distintas universidades, tanto nacionales como privadas, así como mediadores prejudiciales.

La apertura estuvo a cargo de la Dra. Raquel V. Munt, Directora Nacional de Mediación y Métodos Participativos de Resolución de Conflictos (DNMyMPRC), quien agradeció a los concurrentes el interés, y anunció el tema a debatir: “arbitraje, conciliación y paneles técnicos permanentes en los contratos de obra pública federal”.

Asimismo, recalcó la importancia de la desjudicialización de los conflictos relativos a los contratos de obra pública a los efectos de atraer inversiones –extranjeras y nacionales- en la obra pública federal. Asimismo, reconoció el trabajo que viene realizando la Subsecretaría de Asuntos Legales y Regulatorios del Ministerio de Finanzas –cuyo titular, el Dr. Eugenio Bruno, estaba presente en la reunión- en la reglamentación del capítulo VII –solución de controversias- de la Ley 27.329 de Participación Público Privada, régimen que se distingue de la modalidades clásicas de contrato de obra pública y concesión de obra pública, que serían los temas a tratar en la presente reunión.

Acto seguido, tomó la palabra el Dr. Diego Mongrell González (asesor en materia de arbitraje de la DNMyMPRC), quien realizó una breve reseña sobre la propuesta que el Tribunal Arbitral de las Ingenierías de modificación del art. 55 de la Ley 13.064 de Obras Públicas presentara ante los Dres. Héctor Chayer y Ricardo Gil Lavedra como autoridades del programa Justicia 2020. Asimismo, apuntó la necesidad de tomar en cuenta la experiencia peruana en el campo de la resolución de conflictos en la obra pública, en donde el año pasado se realizaron importantes modificaciones legislativas, fruto de esa vasta experiencia en una materia que en Argentina aún está en ciernes. Por último, dio el puntapié inicial del hilo a debatirse; fundamentalmente exponiendo los tres puntos a tratar: el primero, la conveniencia de la implementación de estos métodos de solución de conflictos para los que surjan de la ejecución de un contrato de obra pública. ¿Conviene esto al Estad o Nacional? ¿Es real la disyuntiva que suele presentarse entre “transparencia vs. conservación de la soberanía estatal”?

Segundo, la modalidad bajo la cual sería conveniente su inclusión: específicamente, en el caso del arbitraje, esto se desdobla en dos interrogantes: el primero es si debería dársele al Estado la posibilidad de someterse a arbitraje (como ocurre en la Ley 27.328 de participación público-privada) o si se lo debería obligar legalmente a hacerlo, como lo plantea al TAI en su propuesta y como ocurre, por ejemplo, en la República del Perú. El segundo interrogante refiere a si el arbitraje derivado de la Ley de Obras Públicas debería ser en derecho (como está regulado en la Ley de Contrataciones del Estado del Perú) o en equidad (como se manifiesta en la propuesta del TAI de modificación del art. 75 de la Ley 13.064).

En el caso de los paneles técnicos permanentes, se mencionó que sería bueno
intercambiar ideas acerca de, por ejemplo, si su implementación debería aplicarse a la generalidad de las obras públicas, o sólo para las de mayor envergadura, dado el costo que un tribunal permanente de estas características pueda llegar a significar para las arcas del Estado.

El tercer punto a debatir, sería la pertinencia legal sobre la aplicación del arbitraje en la obra pública federal. Específicamente, para el supuesto que se pretenda una modificación legislativa que obligue al Estado Nacional a someterse a arbitraje para la generalidad de los conflictos derivados de la Obra Pública Federal. Respecto de este punto, el Dr. Mongrell destacó que tanto la Dirección General de Asistencia Técnica y Legislativa del Ministerio de Justicia y Derecho Humanos de la Nación, como la Dirección General de Asuntos Jurídicos del mismo Ministerio, expresaron sus reparos respecto de la propuesta del TAI, en el sentido de que los artículos 116 y 117 de la Constitución nacional serían óbice para desplazar en forma compulsiva y generalizada la jurisdicción estatal de los conflictos derivados de la obra pública.

A continuación tomó la palabra el Dr. Roque Caivano, quien realizó una ilustración general sobre las principales características del sistema peruano de resolución de conflictos en la Ley de Contrataciones del Estado, aclarando que en dicho país no sólo se aplican los métodos alternativos (sobre todo el arbitraje) en forma compulsoria para contratista y contratante, sino que el ámbito de aplicación de los mencionad os métodos, no se limita a la obra pública, sino a todas las contrataciones que realice el Estado peruano. Destacó finalmente que, si bien la implantación del arbitraje como método obligatorio y generalizado de resolución de conflictos derivados de las contrataciones del Estado peruano no estuvo exento de problemas (lo cual se refleja en la multiplicidad de modificaciones que se le han realizado a los arts. 44 y siguientes de la Ley 30.225), no hay dudas de que el balance en estos 30 años de aplicación del arbitraje en las contrataciones del Estado peruano, ha sido positivo.

Seguidamente, intervino el Dr. Carlos Guaia, quien expuso su propuesta de resolución de conflictos para los contratos de obra pública. Dicha propuesta -que facultaba al Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a introducir una cláusula arbitral en los pliegos de licitación a los llamados de obra pública- fue plasmada en el proyecto de ley de obras públicas para la CABA, que fuera de su autoría en el año 2009 cuando ostentaba el cargo de procurador adjunto de la mencionada ciudad.

Culminada la etapa de los expositores programados, se dio paso al comienzo del debate acerca de la conveniencia, modalidad y pertinencia legislativa sobre una posible incorporación del arbitraje y los paneles técnicos permanentes en la obra pública federal como forma de resolver los conflictos derivados de los contratos regidos por la Ley 13.064.

Allí, se contó con la distinguida opinión de muchos de los presentes, quienes
expusieron sus puntos de vista sobre la cuestión.

  •   En general, hubo consenso acerca de la conveniencia y, para algunos, incluso de la necesidad de la implantación de los métodos alternativos al Poder Judicial para los conflictos derivados de la obra pública.
  •   Respecto de la modalidad, los presentes se inclinaron por regular al arbitraje y a los paneles técnicos permanentes no como un método compulsivo y general, sino como una herramienta optativa para que el Estado, a través de funcionario que la Ley o su reglamentación designen, esté facultado para incorporar una cláusula arbitral y/o de paneles técnicos permanentes en el pliego de bases y condiciones. En cuanto a la disyuntiva entre un arbitraje en derecho o uno en equidad, si bien no hubo consenso, la mayoría de los presentes (entre ellos el Dr. Guido Tawilse inclinaron por que el arbitraje sea de derecho. También se coincidió en forma unánime que el arbitraje debe ser institucional, dados los problemas de corrupción para los cuales se puede prestar más fácilmente un arbitraje ad-hoc.
  • Se apoyó también la idea de crear un organismo estatal que supervise la aplicación del arbitraje en el ámbito de las contrataciones públicas, en pos de la transparencia y la información. El OSCE peruano cuenta con una página web abierta en donde se vuelca la información de los árbitros que paticipan en arbitrajes con partes estatales, de modo que es posible hoy saber quién ha sido designado en cuántos arbitrajes, y además, también se publican los laudos, lo cual permite medir, no sólo la independencia e imparcialidad de los árbitros, sino también la calidad de los mismos.
  •  Finalmente, y como consecuencia de adoptarse la postura del no sometimiento compulsivo del Estado a arbitrar, no se encontraron obstáculos legales ni constitucionales a la posibilidad de que sea el Estado quien escoja si, en cada caso concreto, decide incluir en el pliego una cláusula arbitral o no.

Se concluyó también que estamos ante una oportunidad inédita avanzar en la regulación de estos métodos alternativos a la justicia contencioso-administrativa, como condición necesaria para atraer inversiones a la obra pública federal y de la necesidad de que, al igual que lo hizo el Estado peruano, el argentino se vaya convenciendo -como una política de estado y más allá de las críticas iniciales que esto pueda conllevar- de que el arbitraje puede ser un medio adecuado para resolver sus propios conflictos.

Finalmente, se plantearon el interés y la necesidad de continuar el trabajo en el sentido de concretar una propuesta de modificación, en principio, del sistema de resolución de conflictos de la Ley 13.064 de Obras Públicas, pero sin descartar un alcance más abarcativo emulando la experiencia peruana (algo aplicable a la generalidad de las contrataciones estatales). Para ello, los organizadores del evento se comprometieron a circular entre los presentes la propuesta del TAI, que se utilizará como base para comenzar el trabajo. Asimismo, se manejó la posibilidad de una segunda reunión para la última semana de mayo.

Esta reunión se realizó en el marco del Programa Justicia 2020, dentro del eje 4, iniciativa 4.2 (“Expansión de los Mértodos Alternativos de Resolución de Conflictos”), cuya responsable por la Dirección Nacional de Mediación y Métodos Participativos de Resolución de Conflictos es la Dra. Silvia Cristina Germán.